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선거법상의 기부행위 'Ⅰ'
2010년 03월 15일 (월) 18:03:34 강성열 변호사 kangsyys@hanmail.net

   

선거법상 “기부행위”라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사에 금전ㆍ물품ㆍ기타 재산상 이익을 제공하거나 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말합니다. 또한 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설의 대한 것도 기부행위에 포함됩니다.

최근 언론보도를 보면 이미 등록하거나 앞으로 할 예정인 예비후보자에 대한 공약 등에 관한 이야기로 지방선거의 열기가 자못 뜨거워졌습니다. 저는 신분상 선거현장에서 있다보니 후보자나 그 관계자를 접할 기회가 더러 있는데, 그들의 당선을 위한 득표활동은 우리 일반인이 상상할 수 없을 정도로 때로는 치열해서 ‘저렇게까지 해야 하나?’하고 당혹스러울 때도 있고, 때로는 후보자들의 90도로 꺾어지는 배꼽인사(?)에 옆에 있다 괜히 민망해질 때도 있답니다.    

자! 오늘은 후보자나 그 관계자가 그 처벌에 있어 가장 무서워하는 기부행위에 대해 말씀드려보겠습니다. 보통 우리가 평소 쓰는 말 중 “기부행위”는 ‘대중가수 김장훈을 기부천사’로 명명할 때처럼 좋은 의미, 즉 불우한 사회적 약자를 돕는 구호적․자선적 행위를 말하는 좋은 뜻임에 반하여, 선거법상 “기부행위”의 어감은 어둡고 나쁘며, 자신의 입신양명을 위해 매표를 하는 비열한 행위라는 점에 큰 차이가 있다 하겠습니다.    

그러기에 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자, 또 각 선거관리위원회에 등록된 예비후보자가 선거법상 처벌이 가장 두렵고(6천원 점심식사를 10여명에게 제공해 당선무효가 된 사례가 있음), 또 아래에서 자세히 설명하겠지만 때로는 인간적으로 가장 고민스러운 부분이 선거법상의 기부행위일 것입니다. 현역 단체장, 시ㆍ구의원 등 정치인은 말할 것도 없고 출마를 희망중인 입후보예정자가 제일 먼저 현실에서 부닥치는 것은 사람을 만나면서 발생하는 경비(찻값, 음식비 등)를 낼 수 없다는 것입니다. 뿐만 아니라 일반인이라면 당연하게 주고받는 각종 경조사의 축ㆍ부의금도 크게 제한을 받습니다. 즉 주변에 평소 지면이나 친교가 있다하더라도 민법상의 친족이 아닌 한 경조사비를 제공할 수 없도록 되어 있는데, 이 부분에서 상대방의 오해(“나는 입후보예정자가 경조사를 치룰 때 축․부의금을 줬는데, 막상 내가 큰일이 생기니 아는 척도 안하더라.” 등)를 사는 경우가 많다는 것이지요.    

이하에서는 금번 지방선거에 입후보하고자 하는 자의 고민 중 하나인 “기부행위”에 대해 살펴보고, 그럼에도 불구하고 할 수 있는 행위(선거법상 기부행위로 보지 아니하는 행위)는 어떤 것이 있는 지 상세히 알아봄으로써 여러분의 고민을 같이 나눠보기로 하겠습니다.   

먼저 현행법상 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위의 제한기간은 상시입니다. 즉 항상 금지된다는 말이지요. 오래전 선거(2002년 6월. 제3회 지방선거이전)에 입후보하셨던 분들은 기부행위라는 것이 선거일이 임박한 선거일전 180일부터 금지되고 선거일까지만 조심하면 되는 것으로 기억하시는 분이 많으실 겁니다. 그런데 2004년 3월 공직선거법의 개정으로 기부행위는 상시 제한으로 바뀌었고요. 법을 바꾼 취지는 우리가 한 때 ‘막걸리 선거’니 ‘고무신 선거’니 하면서 금품이나 음식물로 표를 사고파는 행위를 철저히 막아보자는데 큰 뜻을 두었습니다.    

주체별 제한을 보면 첫째, 예비후보자를 포함하여 출마가 예정중인 자는 선거의 연관성 여부를 불문하고 항시 기부행위가 금지됩니다. 이는 입후보예정자가 평소 선거와 관계없는 일상적인 일에도 큰 불편을 주게 되는데, 법상 금지되는 것은 명확합니다. 예를 들면 자녀 결혼식에 축의금을 받았던 사람에게 그 사람이 선거구민일 경우 자녀의 결혼식에 축의금을 못주는 경우를 들 수 있습니다. 물론 선거일이 멀고, 자녀 축의금을 받아 그 정도 수준에서 주었다는 것이 재판에서 입증되면 처벌은 없거나 현저히 약해지겠지만 그것조차 일단은 해당 법조의 위반이라는 것은 어쩔 수 없는 거지요. 둘째, 정당이나 후보자의 주변인(가족, 선거사무관계자, 후보자나 그 가족과 관계있는 회사 등)은 선거기간(5월 20일)전에는 당해 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위한 기부행위가 금지되고요, 선거기간 중에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 금지됩니다. 마지막으로 위 첫째나 둘째에 해당되지 않는 제3자 역시 선거에 관하여 후보자나 그 소속 정당을 위하여 기부행위가 금지되는데, 그 위반되는 법조항만 달리(공직선거법 113조~115조)할 뿐이지 처벌은 모두 5년이하의 징역 또는 1,000만원이하의 벌금에 처하도록 되어있는 것은 같습니다.    

자! 그 다음에, 기부행위에 있어 항시 주는 자가 있으면 받는 자도 있기 마련인데요. 기부행위가 제한된 자에게 기부행위를 권유하거나 요구한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록, 단순히 기부행위를 받은 자도 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 10배 이상 50배 이하의 과태료를 3,000만원 상한선 이내에서 부과 받게 되니 실로 두려운 법조라 아니 할 수 없습니다. 이 법조 관련해서 비록 오래전일이기는 합니다만 인근 도에서 후보자에게 술(양주) 대접 등 향응을 제공받은 10여명이 선관위에 불려가 조사를 받는 등 한동안 고생한 후에 과태료까지 500여만원씩 꼼짝없이 물었다는 이야기는 한동안 여러 사람 입에 회자되었던 바 있었습니다. 우리가 통상 교통신호 등을 어겨 5만원 정도의 벌금을 내는 것도 속이 쓰린데, 500여만원씩 과태료 납부통지서를 받으면 ‘안 낼 수도 없고~’ 얼마나 마음 고생이 심하겠습니까!   

기부행위로 보지 아니하는 행위는 크게 네가지로 대별됩니다. 첫째 정당(통상적인)한 정당 활동과 관련한 행위, 둘째 통상적ㆍ의례적 행위, 셋째 구호적ㆍ자선적 행위, 넷째 직무상ㆍ업무상 행위인데 그 내용이 각 제목의 단어가 뜻하는 모든 것을 포괄하는 개념이 아니라 각 제목 하에서 법으로 열거하는 행위만 허용되므로 주의를 요합니다.    

먼저 정당(통상적인)한 정당 활동과 관련한 행위로 기부행위로 보지 아니하는 행위에 대해 말씀드리면, 정당 활동의 자유는 민주주의의 기본원리 중 하나로 우리나라 최고법인 헌법에서 보장하고 있습니다. 따라서 원칙적으로 정당한 정당 활동은 선거법에서 조차 제한할 수 없습니다. 다만 정당의 후보자를 위한 직접적 선거운동은 불가(대통령선거 및 비례대표의원선거 제외)하며, 이는 ‘정당이 선거운동의 주체이다?’ ‘아니다?’ 라는 논란에서 알 수 있는데, 학자들 간 의견이 엇갈립니다만 대략 ‘선거운동의 직접적 주체는 후보자이며 선거운동기구는 정당이 아닌 후보자의 선거사무소이다.’라는데 대체적으로 의견이 일치되고 있습니다.    

따라서 정당이 모든 선거(교육감ㆍ교육의원선거 제외)에서 후보자를 추천하고 자당의 정강․정책을 국가 시책에 반영하고자 노력하는 등의 간접적 지원 범주를 벗어나 직접적으로 선거운동을 하고자 할 때와 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 한해 선거법의 제한을 받는 것이지요. 따라서 선거법상의 제한을 받는 것은 선거일이 임박한 시기에 한정되며, 그것도 정당한 정당 활동에 관한한 최소한의 제한만 받습니다. 이를테면 선거법 106조①항에는 ‘선거기간 중 입당의 권유를 위해 호별방문을 할 수 없다.’라고 되어 있는데, 본래 입당의 권유를 위해 상시 호별방문을 할 수 있는데 선거기간(대통령선거는 23일, 나머지 모든 선거는 14일)이란 최소한의 기간만 제한을 두는 식입니다.   

잠깐 정당 활동에 관해 설명이 너무 진행되었는데, 바로잡아 다시 기부행위와 관련되는 내용으로 국한해서 말씀드리면, 법에서 허용하는 기부행위로 보지 아니하는 정당 활동 행위는 다음과 같습니다. ‘정당이 각급당부에 당해 당부의 운영경비를 지원하거나 유급 직원에게 보수를 지급하는 행위’, ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의해 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’, ‘정당이 소속 후보자ㆍ예비후보자에게 정치자금을 지원하는 행위’, ‘창당대회 등과 당원집회 등에 참석한 당원 등에게 홍보물, 싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트를 제공하는 행위와 차ㆍ커피 등 음료를 제공하는 행위’, ’정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료(주류 제외) 등을 제공하는 행위‘, ’정당의 대표자가 참석하는 당직자 회의시 참석한 정해진 당직자에게 식사류의 음식물을 제공하는 행위‘, 정당 유급사무직원을 대상으로 하는 교육에 숙식ㆍ교통편의ㆍ여비를 제공하는 행위’, 정당의 대표자가 소속당원과의 신년회ㆍ송년회시 다과류의 음식물을 제공하는 행위‘, ’정당이 재해구호ㆍ장애인돕기 등 대민 봉사활동을 하면서 참석한 당원에게 교통편의(여비 제외)와 식사류의 음식물을 제공하는 행위‘, ’정당의 정책개발을 위한 간담회ㆍ토론회에 참석한 토론자 등을 대상으로 식사류의 음식물을 제공하는 행위‘, 정당의 대표자가 행하는 각종 행사에서 모범ㆍ우수당원에게 상장과 부상을 수여하는 행위’, ‘정당의 중앙당 대표자가 지역여론 수렴 등을 위해 시ㆍ도당을 방문 시 제한된 범위의 지역인사, 언론인 등에게 식사류의 음식물을 제공하는 행위’가 있습니다.   

둘째, 기부행위로 보지 아니하는 통상적ㆍ의례적 행위에는 ‘민법 제777조에 의한 친족(8촌이내의 혈족, 4촌이내의 인척, 배우자)에게 경조비 등을 제공하는 행위’, ‘정당 대표자가 정당의 유급직원에게 경조비 등을 제공하는 행위’, ‘국경일 등 기념식, 공공기관 등의 개소ㆍ이전식, 합동결혼식, 합동분향식 등에 의례적인 화환 등을 제공하는 행위’, ‘친목회 등의 단체 구성원으로서 정관 등에 의해 정해진 회비를 납부하는 행위’, ‘종교인이 평소 자신이 다니는 교회ㆍ사찰 등에 헌금하는 행위’, 선거운동을 위해 후보자와 함께 다니는 자 등이 정해진 수의 범위 내에서 식사류의 음식물을 제공하는 행위‘, ’읍ㆍ면ㆍ동이상 행정구역단위의 정기적인 문화 등 행사, 각급학교의 졸업식 또는 공공의 이익을 위한 행사에 상장을 수여하는 행위 등‘, ’의정활동보고회, 정책토론회, 출판기념회 그 밖의 각종 행사에 차ㆍ커피 등 음료를 제공하는 행위‘, ’선거사무소 등 개소식 등에 참석한 자에게 다과류의 음식물(주류 제외)을 제공하는 행위‘, ’후보자 등이 개최하는 정기적인 창립기념식 등에 식사류의 음식물을 제공하는 행위‘, ’후보자 등이 개최하는 관혼상제에 참석한 하객이나 조객에게 통상적 범위 내에서 음식물 또는 답례품을 제공하는 행위‘가 있습니다.   

셋째, 기부행위로 보지 아니하는 구호적ㆍ자선적 행위에는 ‘법령에 의한 사회보호시설 중 수용보호시설에 의연금품을 제공하는 행위’, ‘재해구호법 등의 규정에 의해 천재․지변으로 인한 재해의 구호를 위하여 금품을 제공하는 행위’, ‘장애인복지법에 따른 장애인복지시설(유료시설 제외)에 의연금품 등을 제공하는 행위’, ‘국민기초생활보장법에 의한 중증장애인에게 구호금품을 제공하는 행위’, ‘국가ㆍ지자체ㆍ언론기관ㆍ구호단체 등에 의연금품 등을 제공하는 행위’, ‘자선ㆍ구호사업을 주관ㆍ시행하는 공공기관․법인을 통하여 소년ㆍ소녀 가장에게 정기적으로 자선금품 등을 제공하는 행위’, ‘근로청소년을 대상으로 무료학교(야학을 포함)를 운영하거나 가르치는 행위’가 있습니다.   

넷째, 기부행위로 보지 아니하는 직무상ㆍ업무상 행위에는 ‘지방자치단체 등이 법령에 의한 금품제공행위’, ‘지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상ㆍ방법ㆍ범위 등을 구체적으로 정한 조례에 의한 금품제공행위’, ‘선거일전 60일까지 지방자치단체 등이 업무파악을 위한 초도순시 등에 하급기관을 방문 시 제한된 참석자에게 식사류의 음식물(지방자치단체 장의 경우 다과류에 한함)을 제공하는 행위’, ‘지방자치단체가 긴급한 현안을 해결하기 위해 금품 등을 제공하는 행위’, ‘선거기간이 아닌 때에 지방자치단체 등이 관할구역 안의 환경미화원, 구두미화원 등에게 위문품을 제공하는 행위’, ‘후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사가 영업활동을 위해 달력 등 홍보물(후보자의 성명 등 게재 불가)을 제한된 범위 내에서 배부하는 등의 행위’, ‘물품구매ㆍ역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 등 채무를 이행하는 행위’, 등이 있습니다.    

 

 

선거법상 ‘기부행위’보아 처벌에 이른 판례   

(판례 1) 입후보예정자가 공직선거법에서 정한 통상의 예에 따른 헌금의 방법을 벗어나 지방선거 4개월을 앞둔 시점에서 여러 달 동안 교회에 출석하지 않다가 갑자기 교회를 찾아가 담임목사의 서재에서 은밀하게 부동산 처분에 대한 십일조 명목으로 1억원을 헌금한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 2007. 7. 26 선고 200도2636 판결)

참고】이와 유사한 다수의 처벌 판례의 공통된 특징을 보면 입후보예정자가 자신이 다니는 교회 등에 가서 의례적인 범위 내에서 기부금 등을 하는 범주를 벗어나, 자신의 선거구내에 평소 가지도 않던 교회 등(심지어는 기독교의 신앙을 가진 자가 선거가 임박한 시기에 사찰에도 헌금)을 순회, 지지를 호소하면서 거액의 기부금 등을 하여 처벌된 사례가 많이 있습니다. 이와 같은 행위는 기부행위에 해당되니 유의하셔야 합니다.  

(판례 2) 후보자가 자신을 알리기 위해 재개발추진위원회에 가입한 후 다른 위원들과는 달리 150만원에 이르는 거액의 야유회 경비를 부담한 것은 기부행위를 한 것이다.(대법원 2005. 1. 13 선고 20047360 판결)

【참고】후보자 등이 재개발추진위원회에 가입하는 것과 가입 후 정관 등에 기하여 정해진 회비 등(그 금액의 다소는 관계없음)을 납부하는 것은 가능합니다. 그러나 그러한 범주를 벗어나 찬조금 등 각종 명목으로 정관 등에서 정한 지위에 따른 부담금 이상으로 제공할 경우 기부행위에 해당될 수 있습니다. 

(판례 3) 입후보예정자가 선거에 대비하여 상당한 득표력을 가진 것으로 평가되는 직능단체 임원을 자신의 사무실로 불러 도와달라는 취지의 말을 하며 향수를 선물한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 2004. 4. 27 선고 2003도6653 판결)

【참고】입후보예정자 등이 범하는 기부행위의 전형적인 유형입니다. 주로 자신의 선거구내에 득표력이 있다고 생각되는 지역 인사인 통ㆍ반장, 노인회ㆍ부녀회ㆍ청년단체 임원, 향우회․동창회 관계자, 산악회․조기축구회 등 친목단체 간부에게 판례와 같은 선물, 식사 및 향응 제공 등으로 처벌받는 사례가 아주 많습니다. 이와 같은 행위는 기부행위로 강력한 처벌 대상이 됩니다.  

(판례 4) 정당 경선에서 승리한 후 공직선거에서 도와줄 사람들 20명의 모임을 직접 주최하여 지지를 부탁하며 30만원 상당의 식사를 제공한 것은 기부행위를 한 것이다.(대법원 2004. 3. 12 선고 2003도3570 판결)

【참고】후보자가 정당경선에서 어렵게 승리한 후 자의반타의반으로 기부행위를 하여 판례와 같이 처벌되는 사례가 많습니다. 즉 어렵게 정당경선에서 승리한 후보자는 심리적으로 패자(敗者)인 같은 당 경선후보자나 그 관계자에 동정적인 감정을 느끼게 되고 또 같은 당이니 자신을 돕지 않을까 하는 생각에 식사 등 향응을 제공하여 위로하거나 자신을 도와달라고 하는 경우가 많습니다. 이때 자칫 돌이킬 수 없는 기부행위라는 함정에 빠지게 되니 유의하셔야 합니다.  

(판례 5) 입후보예정자가 자신의 선거구안에 있는 주민들이 개최한 정월대보름윷놀이대회 및 하계 수련회 행사에 금품을 제공한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 2004. 2. 13 선고2003도1100 판결)

【참고】입후보예정자 등이 자의반타의반(후보자가 원하기도 하고 행사주관자의 요구에 의하기도 하는 등)으로 기부행위라는 함정에 빠지게 되는 전형적인 유형입니다. 입후보예정자가 득표를 위한 활동 시 아무래도 선거인 다수가 모여 있는 장소나 모임을 선호하기 마련입니다. 그런데 그런 장소 등을 방문하려면 무엇인가(행사 찬조가 되는 금품, 음식물 등) 들고 가야할 것 같은 생각이 들지요. 따라서 그 때 ‘기부행위’의 유혹에 빠지게 됩니다. 이러한 행위는 선거법위반행위에 해당되어 처벌되니 유의하셔야 됩니다.  

(판례 6) 입후보예정자가 아파트부녀회에서 주최한 노인회원 관광행사의 출발지에 찾아가 부녀회장에게 15,000원 상당의 떡을 제공한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 1999. 6. 7 선고99도1690 판결)

【참고】‘판례5의 참고’를 참조하시기 바랍니다. 

(판례 7) 입후보예정자가 선거가 임박한 시점에 세미나를 개최하면서 기존 인원에 2배나 많은 인원을 초청하고, 세미나 장소를 쇼ㆍ공연ㆍ목욕 등의 위락이 제공되는 건물 내에서 개최하면서 세미나에 참석한 선거구민에게 식사대접, 위락시설 이용 등의 편의를 제공한 것은 기부행위를 한 것이다.(대법원 1997. 4. 8 선고96도2716)

【참고】후보자 또는 그 가족 등이 선거구내 또는 선거구에 인접한 지역에 직접 위와 같은 시설(쇼ㆍ공연ㆍ목욕 등을 할 수 있는 시설)을 운영 시 자주 발생하는 기부행위의 한 유형입니다. 동 위반행위는 위 시설 등을 운영하면서 이용하는 선거인에게 이용금액의 전부 또는 일부를 할인해주는 방법으로 기부행위를 하는데, 모두 선거법위반행위에 해당됩니다.  

(판례 8) 농협조합장인 후보자가 농협에 노인대학을 개설하고 조합경비 180만원으로 노인대학생들에게 민속촌 관광을 시켜주면서 출발장소에 나가 노인들에게 인사를 하고 수료식장에서도 인사를 한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 1996. 5. 10 선고96도620 판결)

【참고】후보자 또는 그 가족 등이 관계하는 시설의 공적 경비를 자신의 지위를 이용, 영향력을 행사하여 기부행위를 하는 것을 처벌하는 판례가 많이 있습니다. 이와 같은 행위도 모두 기부행위에 해당합니다.  

(판례 9) 선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민에 대한 경조사비로 사용한 것은 기부행위에 해당된다.(대법원 1997. 12. 26 선고97도2249 판결)

【참고】입후보예정자 등이 처음 후보자로 입후보하게 되면 경험이 있는 후보자와 달리 선거운동 조직을 꾸려나가는데 많은 어려움을 겪게 됩니다. 이때 선거운동의 노하우를 갖고 있는 사람을 찾게 되는데 이런 분들 중에 더러 선거브로커(전문적으로 선거운동을 지휘하면서 후보자의 당선을 담보로 후보자의 돈 등을 과다하게 요구하는 사람)가 끼어있는 경우가 있습니다. 선거브로커는 후보자에게 많은 돈을 요구해 판례와 같은 물의를 일으킬 뿐만 아니라 법적 책임도 후보자 등에게 떠넘기는 수가 많아 유의하셔야 합니다.   

선거법상 ‘기부행위’로 보지 아니하여 무죄 판결된 판례 

(판례 1) 후보자의 회계책임자가 선거운동 자원봉사자인 후보자의 배우자, 직계혈족 기타 친족에게 식사를 제공하였다하더라도 이는 통상적․의례적 행위로 볼 수 있기 기부행위에 해당되지 아니한다.(대법원 1999. 10. 22 선고99도2971)

(판례 2) 가스충전소를 경영하는 후보자가 구정 전 택시기사들에게 시가 3,500원 상당의 선물세트를 배포하였다 하더라도 이는 직무상ㆍ영업상 행위로 보아 기부행위에 해당되지 아니한다.(대법원 1996. 5. 10 선고95도2820 판결)  

(판례 3) 출어 준비 중인 어선에 친지나 이웃들이 풍어를 기원하는 뜻으로 술을 배에 실어주는 지역풍습에 따라 후보예정자가 명의를 밝히거나 추정할 수 있는 언행 없이 어선 3척에 맥주 각 1박스씩을 실어준 행위는 사회통념에 따른 의례적 행위로 볼 수 있기 기부행위에 해당되지 아니한다.(대법원 1996. 3. 26 선고95도2985 판결) 

【참고】다음 연재는 본 『선거법상의 기부행위Ⅰ』에 이어 『선거법상의 기부행위Ⅱ』­ 예비후보자나 그 관계자의 질의한 내용을 풀어서 한 답변­을 위주로 게재할 예정입니다.

   

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